Cuando yo estudié la licenciatura en Derecho, hace ya un par de décadas, se hablaba del arbitraje como del “litigio del futuro”. Un sistema de resolución de controversias ágil, donde los jueces del “anquilosado” sistema judicial daban paso a un panel de expertos que decidirían sobre la controversia planteada. Uno de mis maestros, viejo jurista de retorcido sentido del humor, decía que el arbitraje sin duda era el “litigio del mañana…” y que mañana seguiría siendo eso: la forma de litigar de un porvenir que nunca llegaría.
Los sistemas alternos, no judiciales -o no del todo- para solucionar problemas legales entre dos o varias partes abarcan casi todo el entramado jurídico de México: hay conciliación obligatoria en materia laboral, hay una etapa asimismo donde se busca la mediación pacífica en temas familiares y en el derecho mercantil tenemos al arbitraje. Pero ¿qué es, exactamente, un juicio o procedimiento arbitral?
Bueno, para empezar, el arbitraje mercantil nace del pacto entre las partes de un contrato o convenio. Si yo quiero comprar hidrocarburos, asegurarme el suministro de gas o de otro combustible de un proveedor de materias primas o refinados, puedo incluir una cláusula en el contrato donde establezca este servicio o compra, una estipulación para que, en caso de controversia con mi proveedor o vendedor, ambos aceptemos ir ante un panel arbitral. La jurisdicción en el arbitraje, esa facultad del Estado de decir el derecho aplicable al caso concreto es opcional. Si yo no quiero someterme al arbitraje basta con no redactar ni firmar una cláusula al respecto en el contrato mercantil y listo: tendré que ir con los jueces que el Estado tiene para dirimir el conflicto con mi proveedor o vendedor.
Pero si tengo el sistema judicial tradicional, que en México es “gratuito” -es decir, lo financio con mis impuestos como un servicio público- ¿para qué voy a querer someterme al arbitraje, donde yo y mi contraparte tenemos que pagar viáticos y honorarios del árbitro o árbitros que designemos de común acuerdo, casi siempre en la misma cláusula donde nos sometemos al arbitraje? Entre otras razones, la idoneidad del arbitraje nace por la especialización del o de los árbitros.
Los árbitros pueden o no tener conocimientos jurídicos: lo que sí tienen es conocimiento muy profundo en la materia técnica de mi contrato. Es decir: no son necesariamente abogados, pero sí expertos en, para seguir con el ejemplo, petroquímica y fijación de precios de hidrocarburos.
Los árbitros decidirán, sin todo el lenguaje legal y a ratos oscuro de un abogado-juez-magistrado, quién tiene la razón en una disputa mercantil. De manera rápida -casi siempre- sencilla -al menos para los que tienen el mismo conocimiento técnico que ellos- y nunca de manera económica o barata. Los arbitrajes son caros. Se paga el local o sala o recinto donde se llevará a cabo el “breve” juicio arbitral, se les paga a los árbitros, se paga a los peritos de las partes en conflicto, se paga -y bien- a los abogados expertos en arbitraje. Vaya, hasta se paga un buen servicio de café y canapés, porque las sesiones de los procedimientos arbitrales, por lo regular orales y sucintas, son eso sí muy intensas y “hay que comer bien para ejercer el derecho bien” -otra frase de ese maestro ingenioso que aludí al inicio del presente texto-.
Por eso al arbitraje se le huye casi siempre: por sus costos. Nadie duda que hay materias muy especializadas donde un juez o magistrado no tiene el conocimiento avezado para entender el meollo de la controversia ante él planteada. Y en la vida financiera y de las empresas, el tiempo es el recurso más escaso: ¿de qué sirve tener razón en un litigio si la victoria llega tres años después, cuando las oportunidades de negocio han pasado de largo? A las compañías no les agradan los triunfos de los abogados que tardan lustros en llegar. Requieren rapidez y el arbitraje suele dárselos; siempre a un costo más elevado que un litigio tradicional. Además, los árbitros suelen vivir en lugares neutrales a las jurisdicciones de sus contratantes: Londres, Nueva York y París se han convertido en los lugares donde los grandes arbitrajes se dirimen; sin demérito que otros centros de arbitraje en todo el mundo tienen su cuota de asuntos. Las partes que se someten al arbitraje pueden asimismo cumplir con la “sentencia” de los árbitros -la cual recibe el nombre de laudo- o inconformarse y acudir, ahora sí, a un tribunal de estricto derecho; pero el tiempo ahorrado y lo definitivo del laudo ayudan mucho a acortar los lapsos procesales de un litigio tradicional.
Si bien el común de los mortales vemos al arbitraje como algo lejano -hasta exótico- es muy común en temas de cuantías mayores y donde la discusión es no versa sobre temas estrictamente jurídicos.
La Comisión Federal de Electricidad mexicana (CFE) ha presentado algo llamado “demandas preliminares de arbitraje”. En esencia, un pre-aviso de que no está de acuerdo con alguien y le informa a su contraparte que para resolver su inconformidad o controversia, tienen que ponerse de acuerdo en iniciar un arbitraje, previamente pactado en algún contrato. En este caso, la CFE inició seis avisos de inicio de arbitraje en Londres, en un organismo llamado “Corte de Arbitraje Internacional”, y una más en París, en la “Corte” arbitral que la Cámara de Comercio de la capital gala tiene.
Estos avisos previos tienen que ver con el tema de siete gasoductos los cuales la CFE considera que fueron mal contratados por el gobierno federal anterior. Y la controversia en esencia es un tema de fijación de precios. No se pretende discutir -al menos en estos preliminares- si los ductos de gas natural que proveerían a México de ese recurso natural de sus vecinos norteamericanos -pues empresas canadienses y de EUA son las que surtirían el hidrocarburo a CFE- están bien o mal construidos. La disputa es sobre el precio del energético. Es decir, no es un tema inherentemente jurídico, por lo que el arbitraje es ideal. Y tratándose de las cantidades de este tipo de contratos -y sin olvidar que una de las partes es una paraestatal clave del Estado Mexicano- es comprensible que las empresas proveedoras del gas natural y de la operación de los gasoductos no quieran litigar en tribunales “tradicionales” mexicanos; por supuesto CFE tampoco quisiera llevar juicios en EUA o Canadá. De ahí la utilidad de hacer el litigio arbitral en un “terreno neutral”.
Yo no soy experto en hidrocarburos y mucho menos en temas de fijación de precios del gas natural. Sé lo suficiente para advertir que aun no estamos ante los juicios arbitrales; porque estas “demandas preliminares” abren un compás de espera que se puede usar para que los proveedores y CFE se pongan a negociar, si así lo quieren hacer. Por otra parte, me parece lógico que la presente administración de CFE quiera revisar los contratos ya firmados ante la política de austeridad del nuevo gobierno federal, piedra angular del proyecto de nación que está impulsando el presidente López Obrador. Sólo creo, como abogado y no como experto en hidrocarburos, que estos pueden ser los litigios internacionales más importantes de los últimos sexenios para México. Y literalmente: si avanzan estos arbitrajes y se pierden no “hay mañana”.
Me pregunto si no sería mejor negociar, como lo está haciendo la CFE y ha trascendido a los medios, antes de probar las virtudes y defectos del arbitraje. Acaso estas “demandas preliminares” sean sólo puntos de partida ventajosos para sentarse con las empresas para llegar a una renegociación. Y dejar para otro “mañana” lo que hoy se puede arreglar sin un “buen” pleito. Pero no deja de ser interesante ver, ahora sí, al arbitraje internacional en el centro de las noticias del presente, y no ya del porvenir.
